DOUGLAS DE SOUSA SILVA¹

KENIA FERREIRA ADANIA²

INTRODUÇÃO

Em breve síntese, será delineado os aspectos referente a carta convite, modalidade de licitação que exige uma formalidade singela se comparada com as demais modalidades. De maneira concisa será abordada questões polêmicas sobre o tema, sobretudo no que concerne a proposta que melhor atenda aplicação do recurso público em prol da coletividade.

Primeiramente, a abordagem será adstrita a análise dos princípios constitucionais que são aplicáveis no procedimento licitatório, em especial na modalidade de carta convite.

 A carta convite é a modalidade de licitação considerada mais simples, por abranger valores menores, procedimentos mais flexibilizados, como a não exigência de publicação em Diário Oficial. Outro critério que configura a simplicidade desta modalidade é o convite direcionado somente a três interessados, cadastrados ou não.

A temática a ser discutida é a preservação dos princípios da moralidade, competitividade e publicidade, os quais pela facilidade de realização da modalidade convite, podem ser maculados no fim a que visam preservar, ou seja, na escolha da melhor proposta para a administração pública, na contratação de obras, serviços e fornecimento. Sendo assim, necessário se faz uma análise minuciosa frente aos princípios que regem a licitação para demonstrar nitidamente a configuração de afronta ao ordenamento pátrio e aos princípios que o norteiam. Como exemplo, sabemos que a licitação de um modo geral atende, antes de tudo, o princípio da publicidade, que tem como um de seus pressupostos a publicação, e  no caso  da carta convite, esta exige apenas a publicidade, e não a publicação.

            O trabalho foi desenvolvido mediante revisão bibliográfica/teórica realizada a partir da análise textual, temática e interpretativa de materiais escritos, que versem sobre o procedimento licitatório no tocante a modalidade de carta convite e os respectivos exemplos e argumentos ofertados. Para tanto foram colhidos materiais a partir de pesquisa de documentos oficiais, como leis e jurisprudências disponíveis sobre o assunto proposto. Ainda foram utilizadas pesquisas bibliográficas e de internet, abrangendo materiais disponíveis, tais quais doutrinas, artigos e publicações gerais e atuais relacionadas ao tema em estudo.

 

1.       DA LICITAÇÃO

            A conjuntura da palavra “licitação” nos dá ideia de disputa, competição, concorrência, traços peculiares da licitação. Neste aspecto definimos a licitação como um instrumento indispensável para o Poder Público analisar, avaliar, comparar propostas, e principalmente apresentar para a sociedade a forma e o procedimento das escolhas de empresas prestadoras de serviço do Estado, e assim verificar a proposta mais vantajosa para os cofres públicos.

            Com o advento da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, o procedimento da licitação ganhou destaque, estabelecendo suas normas gerais. O art. 3º é considerado um dos mais importantes, devido seu texto abranger os aspectos da ética na licitação e explicitando os princípios constitucionais que regem o procedimento licitatório, quais sejam: Igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.

Como regra é indispensável que a Administração Pública submeta previamente à procedimentos licitatórios quando for realizar compras, obras ou serviços, formalizar concessão, permissão, locação, dentre outros, devendo este procedimento estar em perfeita consonância com os princípios constitucionais, elencados nos art. 22, XXVII e 37, XXI, da CF/88.

A Lei 8.666/93 apregoa em seu texto as modalidades de licitação, sendo elas: concorrência, tomada de preço, convite, concurso. Importante ressaltar que o pregão eletrônico também é uma modalidade de licitação, contudo foi instituída pela Medida Provisória 2.026, de 04 de maio de 2000 e posteriormente renumerada como Medida Provisória 2.108, de 27 de dezembro de 2000, e mais uma vez alterada pela para Medida Provisória 2.182, de16/06/01, e por fim convertida em Lei 10.520, de 17 de julho de 2002.

Para realização da licitação se faz necessário alguns pressupostos. Primeiramente, a Pluralidade de partes, caracterizando um pressuposto lógico. Ora, se não houver pluralidade de interessados em contratar com a administração pública, não há viabilidade da competição. Como pressuposto jurídico temos que a licitação deve atender ao interesse público, e seu procedimento deverá estar expresso na legislação, como forma de garantir a paridade entre os participantes. Por último, há o pressuposto fático que nos traz a ideia de que a licitação precisa ser atrativa, isto é, despertar interesse de mercado, assim, se não há interesse de mercado falta interesse fático.

Após esta abordagem geral serão delineados os princípios que regem o procedimento da licitação, e logo depois, um pequeno aprofundamento na modalidade carta convite.

2.       DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A LICITAÇÃO

É controverso entre doutrinadores quais são os princípios aplicáveis que regem o processo licitatório. De modo geral, e conforme predomina a corrente majoritária, os princípios essenciais a garantir o mínimo de efetivamente das modalidades licitatórias são: Princípio da Legalidade, Princípio da Impessoalidade, Princípio da Moralidade, Princípio da Igualdade, Princípio da Publicidade e Princípio da Probidade Administrativa. Tem-se também a necessária reverência aos princípios específicos que gerem o processo licitatório, sendo eles, o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, Princípio do Julgamento Objetivo e Princípios Correlatos, sendo este último subdividido em competitividade, do sigilo das propostas, do formalismo procedimental, da vedação à oferta de vantagens e da obrigatoriedade. Os princípios correlatos estão embutidos nos princípios essenciais do processo licitatório.

 

3.1 Princípio da Legalidade

Todos os demais princípios que serão analisados na sequência encontram amparo no principio da legalidade, sendo considerado imprescindível ao Estado de Direito. De modo superficial entende-se que, por este princípio, devemos obedecer os ditames da lei, contudo, a sua aplicabilidade deve ser analisada com a maior amplitude possível, pois a lei e todo o ordenamento jurídico está submisso às normas e princípios constitucionais.

O princípio da Legalidade é indispensável em se tratando de licitação, e deve-se seguir todas as fases do processo licitatório que estão disciplinadas pela Lei 8.666/93. O art. 4º da desta Lei, verbera que os participantes da licitação promovida pela administração pública possuem direito público subjetivo, ou seja, caso sintam-se lesados, por alguma inobservância da lei, poderão impugnar judicialmente o processo licitatório.

Nas palavras de Carlos Pinto Coelho Motta;

A legalidade, ou submissão à ordem jurídica, não deve jamais ser entendida como legalismo estéril, inconsentâneo com a realidade instrumental da licitação, pois, como se sabe, a competição licitatória deve ser vista essencialmente como um instrumento de melhoria do gasto público. Não pode ser “um fim em si mesmo, mas um meio para se chegar a um dado resultado”.

Como visto, o princípio da legalidade transmite a forma de como se proceder ao certame licitatório, mas não podemos confundir tal conceito com o formalismo, pois este se caracteriza por exigências inúteis e dispensáveis ao procedimento licitatório. Então, meras omissões ou irregularidades, desde que não prejudiquem a Administração Pública, por si só não conseguem anular o processo licitatório, podendo ser sanadas.

 

3.2 Princípio da Impessoalidade

A base do princípio da Impessoalidade está exposta nos arts. 5º; 19; 152 e 170, IV, da CF/88 , acrescida da intima ligação com os princípios da isonomia e do julgamento objetivo. Tal princípio é de extrema relevância para a realização de uma licitação, pois ele é conhecido como manto protetor da igualdade de tratamento, buscando evitar que a Administração conceda privilégios e atue parcialmente, sempre considerando o caráter objetivo na aplicação das regras previstas na lei, e aplicando-as com impessoalidade, jamais favorecendo uma parte ou outra do processo licitatório.

Já os arts. 3º, § 1º, I e II; 7º, § 5º, da Lei 8.666/93, concretizam o princípio da impessoalidade, o qual proíbe que as condições previstas no edital estipulem qualquer tipo de discriminação que possa frustrar o caráter competitivo do processo, também condenando o edital de licitação cujo objeto inclua bens sem similaridade, ou que indiquem marca específica, ou objeto sem adequada caracterização.

 Carlos Pinto Coelho Motta posiciona que:

Só se justifica licitação se houver possibilidade de confronto, quer de pessoas quer de objetos. Se essa existir, a licitação impõe-se. Entretanto, se não existir, carece de qualquer fundamento a utilização do procedimento licitatório.

            Importante fazer uma distinção entre impessoalidade e preferencialidade, pois o processo licitatório tem que obedecer ao princípio da impessoalidade, neste último o cuidado a se tomar, é o de não privilegiar alguém em função de sua vontade pessoal. Mas não quer dizer que a Administração Pública não possa estabelecer preferências que serão adequadas para a licitação. Essas preferências encontram-se amparadas pela Lei de Licitações, com a finalidade de facilitar a aquisição de certos bens, como os produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam as normas técnicas brasileiras.

 

3.3 Princípio da Moralidade

Este princípio está intimamente ligado à probidade administrativa, e diz respeito à ética, à honestidade, à justiça, à conveniência e à oportunidade. A sua aplicabilidade traz validade para os atos realizados pela Administração Pública, e o não cumprimento deste torna o ato nulo, por caracterizar desvio de finalidade. Nesse sentido, Luiz Gustavo Rocha Oliveira:

A conduta do administrador, ainda quando não esteja integralmente delineada na Lei, deve sempre se pautar na observância dos valores jurídicos básicos, bem como na ética e na moral arraigadas na sociedade. Por isso, mesmo que aparentemente seja legal uma determinada conduta, ou seja, mesmo que observe formalmente o preceito da Lei, se for contrária à moral, será passível de anulação.

Obrigatoriamente as verbas públicas devem ser aplicadas de acordo com o interesse público, e para tanto, as contratações devem seguir as regras da licitação, que uma vez burladas, deverá ocorrer a anulação do certame.

Nessa mesma linha de raciocínio, decidiu o STJ:

(...) 8. In casu , o Tribunal de origem concluiu, no juízo de improbidade e com base na prova dos autos, que ocorreu infração à LIA, consistente em fraude no procedimento licitatório, cujo resultado era previsível e acertado entre os recorrentes, com a aquiescência do prefeito municipal. A alteração desse entendimento esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.(...).

O STJ ante ao julgado, decidiu em não prover o Recurso especial, pois indiscutivelmente às irregularidades verificadas, burlaram a licitação através do nivelamento do preço dos licitantes de forma artificial, além do mais homologou o certame, sendo que a empresa vencedora era inexistente.

 

3.4 Princípio da Igualdade

O princípio da igualdade goza de status constitucional, conforme art. 37, XXI. Em se tratando de licitações públicas garante a todos os interessados em contratar com a Administração Pública, o direito de competir nos certames licitatórios. Esse princípio em conjunto com os demais busca contratar uma proposta mais vantajosa, mas sempre respeitando o caráter competitivo e vedando o tratamento discriminatório entre os participantes do certame.

O termo, igualdade de condições, assegurado pela CF/88 merece discussão, pois não necessariamente as condições precisarão ser aplicadas de modo igual a todos, existem exceções legalmente instituídas, para assim tratar os desiguais na medida das suas desigualdades, como exemplo, os critérios de desempate, que dão preferência a participantes que, em tese, estariam em desvantagem.

 

3.5 Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade é de suma importância para a realização do processo licitatório, pois o art. 3º, § 3º da Lei 8.666/93, estabelece que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

Então, este princípio visa garantir a publicidade dos atos praticados pela Administração Pública a todos os interessados, na expectativa de tornar todo e qualquer ato, o mais público possível, salvo no caso da abertura das propostas que poderá ser realizado em recinto fechado sem a presença dos interessados. Sobretudo, o que se pretende assegurar, é a possibilidade de a sociedade fiscalizar todo o procedimento.

Acerca desse princípio, Maria Sylvia Zanella di Pietro, explana que:

A publicidade é tanto maior quanto for a competição propiciada pela modalidade de licitação; ela é a mais ampla possível na concorrência, em que o interesse maior da Administração é o de atrair maior número de licitantes, e se reduz ao mínimo no convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgação.

Percebemos que na modalidade carta convite a publicidade é bem reduzida, uma vez que, se justifica pelo pequeno valor a ser contratado, somado a condição de que o convite seja direcionado à apenas 3 (três) participantes. Contudo, não deve ser desmerecido, vez que, em uma análise ampla, fica evidente que caso a administração promova 05 (cinco) procedimentos licitatórios fraudulentos, na modalidade carta convite, o somatório dos valores contratados pela administração pública representará um valor exorbitante aos cofres públicos.

 

3.6 Princípio da Probidade Administrativa

O princípio da probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa e tem base constitucional prevista no art. 37, §3º da CF. Sua função é punir o agente público ímprobo com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Nesse sentido, decidiu o Tribunal do Estado de São Paulo:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Superfaturamento na aquisição de produto alimentício através de licitação na modalidade carta convite - Configurado o dano ao erário - Dever de ressarcir do qual não se exime o agente responsável pela condução do processo licitatório - Sentença de procedência parcial - Recurso não provido.

Sendo assim, cabe ao agente público servir a Administração Pública, com moralidade e honestidade, procedendo no exercício de sua função, sem abusar do seu poder para privilegiar quem quer que seja.

 

3.7 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

Pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório entendemos que todas diretrizes estabelecidas no edital ou convite, obrigatoriamente devem ser respeitadas, pois todos os procedimentos da licitação, quer seja, na modalidade carta convite, ou nas demais modalidades estão vinculados ao edital.

Os arts. 40 e 41 da Lei de Licitações elencam os critérios que devem constar no edital ou convite, quais sejam: objeto da licitação, local e horário para abertura do certame, critérios de julgamento, prazos e condições para assinatura do contrato, prazo para impugnação, dentre outros.

Sendo assim, tanto os interessados em participar do processo, quanto a administração pública, deverão se atentar a todas as regras previstas na referida lei, pois uma vez previstas no edital ou convite, e iniciado o certame, a administração não poderá estabelecer novas regras que venham a desestabilizar a segurança jurídica dos participantes.

Contudo, caso a administração verificar a inviabilidade do edital ou convite, poderá cancelá-lo e reabrir um novo. Por outro lado, havendo falhas, este poderá ser corrigido a tempo através de termos aditivos, publicando-o novamente e reabrindo prazo.

Vale lembrar que o instrumento convocatório nada mais é do que o edital, valendo o adágio: o edital é a lei da licitação, de forma que o Administrador não poderá exigir mais do que previsto em edital. O que for importante para o certame deve estar no edital.

 

3.8 Princípio do Julgamento Objetivo

Para a realização do processo licitatório é imprescindível o cumprimento do edital ou convite, conforme já mencionado no princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, “o edital ou convite é lei interna da licitação”, sendo assim para haver um julgamento objetivo, necessário se faz obedecer todos os critérios nele estabelecidos.

Wálteno Marques da Silva aduz que o princípio em tela é:

(...) corolário com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o julgamento objetivo afasta a atuação discricionária do agente público na escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, porque ele se baseia nos critérios indicados no ato convocatório e nos termos específicos das propostas.

Analisando os artigos 43 ao 46 da lei 8.666/93, percebe-se que estabelecem a forma que a comissão de licitação procederá para julgar o certame. Assim, fica proibido a utilização de critérios subjetivos, sigilosos e secretos com a finalidade de privilegiar determinada proposta, sob pena de nulidade da decisão prolatada. Logo, o edital tem que definir de forma clara e precisa qual será o critério de julgamento. O licitante deve demonstrar, antes de adentrar no pleito, o que será necessário para vencer a licitação, não havendo brechas para subjetivismos no procedimento licitatório. Então, neste momento será importante a análise dos tipos de licitação e o critério de julgamento, tais como melhor preço, melhor técnica e preço, os quais não devem ser confundidos com as modalidades de licitação, que são convite, pregão, concorrência, entre outros.

Seguindo este raciocínio, se observados os critérios objetivos do edital ou convite e ainda assim houver empate na escolha do vencedor, passa-se aos critérios de desempate, que estão previsto no art. 3º, §2º, da Lei de Licitações, por ordem de preferência, sendo o primeiro critério, aquele produto ou serviço que for produzido ou prestado do país, o segundo, aqueles que for produzido ou prestado por empresa brasileira e se ainda houver licitantes empatados, aplica-se o terceiro critério de desempate, que trata daquele produto ou serviço que for produzido ou prestado por empresas que invistam em pesquisa ou tecnologia no Brasil.

Para melhor visualização, segue a literalidade do supracitado artigo:

(...) § 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência,

sucessivamente, aos bens e serviços:

I – Revogado.

II - produzidos no País;

III produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Vale ressaltar, ainda, que além da Lei de Licitações e da Lei do Pregão, a lei Complementar nº 123/06, que trata das microempresas e empresas de pequeno porte, traz uma importante regra para efeitos de desempate. Caso haja empate entre duas ou mais empresas, antes da análise dos critérios de desempate acima expostos, confere-se a possibilidade às micro empresa e empresas de pequeno porte de oferecerem um valor menor, para desempatar e vencer a licitação.

Além do mais, essas empresas, pela referida lei complementar, possuem outra vantagem legal, considerando empate, mesmo que as empresas beneficiadas pela lei apresentem uma proposta até 10% maior que a melhor proposta apresentada. Para pregão, este percentual é reduzido para 5%. Se nenhum dos critérios de desempate acima expostos forem suficientes, o desempate será solucionado por meio do sorteio público, conforme prevê o art. 45, §2º, da Lei de Licitações.

Note-se que os critérios de desempate nada se relacionam com a proposta, são critérios objetivos fora da análise do objeto da licitação.

 

3.9 Princípio da Adjudicação Compulsória

Concluído o procedimento licitatório, a administração não poderá atribuir o objeto a outrem senão ao autêntico vencedor, constituindo obrigatória a adjudicação ao vencedor, salvo se este desistir do contrato de forma expressa no prazo fixado ou não o firmar no prazo prefixado sem comprovar justo motivo. Igualmente esta compulsoriedade proíbe que se abra nova licitação enquanto for válida a adjudicação anterior.

Helly Lopes Meirelles elucida que:

(...) o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato. E assim é porque a Administração pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato, quando ocorram motivos para essas condutas. O que não se lhe permite é contratar com outrem, enquanto válida a adjudicação, nem revogar o procedimento ou protelar indefinidamente a adjudicação ou a assinatura do contrato sem justa causa.

Assim, nos termos do artigo 50 e 64 da Lei de Licitações, o princípio da adjudicação compulsória impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legitimo vencedor, sendo que, conforme já mencionado, enquanto a adjudicação anterior for válida fica vedada a abertura de nova licitação. Nas situações de condutas indevidas por parte do vencedor, a administração poderá validamente revogar ou anular o procedimento, ou adiar o contrato, caso esteja firmado. Desse modo, a adjudicação e homologação põe fim ao certame.

 

4.    A CARTA CONVITE

Prevista no art. 22, § 3º da Lei 8.666/93, a carta-convite representa uma das modalidades da licitação que exige menor formalismo, por ser aplicada aos processos licitatórios de menor complexidade e/ou de menor valor. Neste a Administração Pública irá escolher três convidados a participar do certame, possibilitando outros a concorrem também, desde que se habilitem com antecedência de 24 (vinte quatro) horas da abertura das propostas.

A modalidade carta convite não tem edital e seu instrumento convocatório é a própria carta convite. É empregada nos processos licitatórios, cujo interesse é a contratação de obras e serviços de engenharia de valor não superior a R$ 150.000,00, e para contratação de compras e outros serviços de valor não superior a R$ 80.000,00, conforme preleciona o art. 23, I, “a”, II, “b”, da lei de licitação:

(...) § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

É importante ressaltar que a dispensa para valores menores, por exemplo, compras no valor de R$ 5.000,00, constitui faculdade ao administrador, de forma que também é possibilitado a este que se valha da licitação na modalidade carta convite. Importante lembrar que, em qualquer modalidade, para efetivar o contrato é preciso que o contratante esteja em situação regular com o sistema da seguridade social.

Sendo assim, o órgão da administração convidará a participar do certame, no mínimo 3 (três) interessados, podendo os mesmos serem cadastrados ou não. Este convite é estendido também àqueles cadastrados na especialidade correspondente do objeto licitado, e terá um prazo de 24 horas antes da abertura da proposta, para manifestar interesse, munidos dos documentos que o habilite a participar do certame. Havendo suspeita de que esse prazo não foi respeitado, o responsável pelo certame poderá incorrer em fraude.

A modalidade convite é única a qual a lei não exige publicação de edital, pois o convite por escrito funciona como tal, e é direcionado para os três convidados com antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis à abertura das propostas, exigindo, o art.22, § 3º, da Lei de Licitação, que seja afixado pela administração, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório.

Já o art. 22, § 6º, explica que no caso de um novo convite com o mesmo objeto, considerando que no local da realização da licitação exista mais de 3 (três) potenciais licitantes, será necessário convidar um novo interessado, diferente dos outros 3 (três) do primeiro certame. No entanto, por limitações de mercado ou por manifesto desinteresse não existam mais de 3 (três) interessados na localidade, será considerado o mínimo legal para a realização do processo licitatório, ou até menos.

A habilitação dos licitantes para qualquer modalidade da licitação, esta prevista nos artigos 27 ao 31, da Lei 8.666/93, que elenca os documentos necessários para a participação do certame. Serão exigidos, exclusivamente as documentações relativas à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômica financeira e regularidade fiscal e trabalhista.

É considerado obrigatório apresentar os documentos referentes à habilitação, somente para o interessado não convidado, para os demais é faculdade. Na sequência passa-se a verificação das propostas, e de acordo com o tipo de licitação escolhido, quer seja, menor preço, melhor técnica ou técnica e preço, declara-se o vencedor do certame, e por fim a adjudicação e homologação do processo licitatório.

Poderão participar desta modalidade os licitantes convidados, cadastrados ou não, desde que seja respeitado o número mínimo de três. Caso sejam convidadas várias pessoas, mas apenas dois licitantes comparecem. Nessas hipóteses, em que se verifica restrição de mercado, é possível, desde que fundamentado, prosseguir o procedimento licitatório com apenas os licitantes que comparecem.

É o que ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro em sua obra:

A habilitação dos licitantes, só é obrigatória para aqueles que se apresentarem sem terem sidos convidados pela Administração, porque têm que estar cadastrados; para os demais, é facultativa (art. 32, § 1º). A diversidade de tratamento fere o princípio da isonomia. A exigência de certificado para os não-convidados somente se justiçaria nos casos em que a Administração exige habilitação dos licitantes convidados. Do modo como está na lei, a norma levará ao absurdo de permitir a inabilitação de um licitante que não tenha o certificado de registro cadastral em ordem, quando, para os convidados, nenhuma documentação foi exigida.

Além disso, é possível a participação dos licitantes cadastrados, que manifestem interesse em participar com 24 horas de antecedência, contados da entrega dos envelopes. Na realidade, os licitantes cadastrados podem participar, ainda que não cadastrados. Assim, aquele que, embora cadastrado, não seja convidado, deve manifestar a pretensão de participar de forma que possibilite à Administração controlar o número de pessoas que participarão do procedimento licitatório.  Ademais, é entendimento doutrinário a possibilidade da utilização do prazo da tomada de preços de 3 (três) dias de forma que, deverá se cadastrar até o terceiro dia anterior da data marcada para a entrega dos envelopes.

O instrumento convocatório é a própria carta convite, que não precisa ser publicada em diário oficial, devendo ser encaminhada aos convidados, bem como, deverá ser fixada no átrio da repartição, vale dizer, em local central e de ampla circulação, em mural específico, onde, em regra, são disponibilizadas informações pertinentes do órgão.

A restrição aqui é tamanha que no convite não tem o edital, mas sim uma mera carta convidando para o processo licitatório. Não há todas as regras e formalidades exigidas para o edital, há apenas publicidade do instrumento convocatório, e não publicação. Essa é a regra geral de publicidade da carta convite.

Com relação ao intervalo mínimo de 05 (cinco) dias úteis, o conceito de dia útil para o direito administrativo segue o funcionamento da repartição, de forma que se a repartição estiver funcionando em sábado, domingo ou feriado será considerado dia útil. Desta forma, em dia de ponto facultativo será considerado dia útil se a repartição estiver em funcionamento.

 

5.    CRÍTICAS À CARTA CONVITE FRENTE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

A carta-convite parece ser uma modalidade de licitação que proporciona a Administração Pública maior conforto e conveniência, pelo fato de ser um procedimento simples, em que o convite é direcionado a 3 (três) convidados não cadastrados, sendo estes pré-escolhidos, isso tudo aliado ao fato de o valor contratado ser “pequeno”.

Ante aos vários julgados encontrados sobre esta modalidade de licitação, percebemos que o convite na verdade é um procedimento danoso à Administração Pública e consequentemente, à sociedade.

Em primeira análise, o fato de o convite ser direcionado a três convidados escolhidos pelo administrador, fere os princípios da impessoalidade e da igualdade, ainda que o legislador possibilite a oportunidade de participar do certame, a um interessado não convidado, de este manifestar interesse no prazo de 24 horas antes da abertura dos envelopes. Desta feita não deixa de lesar os referidos princípios, pois o interessado em participar (não convidado), deverá ser previamente cadastrado, o que não acontece com os três convidados inicialmente.

Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho explana que:

O modus procedendi do convite, sem a menor dúvida, rende maior ensejo a atos de improbidade de alguns maus administradores. Por isso, alguns órgãos têm exercido maior controle sobre essa modalidade, quando não a substituem pela tomada de preços, na qual a publicidade é mais ampla e menos dirigida. Apesar de tudo permite maior mobilidade e celeridade na seleção. Na lei anterior, apenas os convidados tinham direito de participar do convite. A Lei vigente ampliou o grupo de destinatários, admitindo a participação de interessados não convidados diretamente, mas cadastrados junto aos órgãos administrativos. Para possibilitar sua participação, o Estatuto impôs a obrigação de afixar-se, e local adequado, cópia do instrumento convocatório (art. 22, §3º).

Noutra análise, na modalidade em discussão, a probidade administrativa pode ser maculada, pois é possível que os convidados interajam entre si, e estabeleçam, através de negociação obscura, um valor mais elevado para o objeto da licitação, superior aos valores comumente empregados no mercado, nessa hipótese o certame perderia a finalidade da proposta mais vantajosa para a Administração. Explica-se que valor superior ao de mercado, não significa ser valor exorbitante, vez que este último quando configurado, enseja anulação do processo licitatório.

Um terceiro aspecto que afronta uma das essências da licitação, a livre concorrência, está na possibilidade de prosseguimento do certame, mesmo se no dia da abertura do certame, um convidado manifeste desinteresse em participar e compareçam apenas dois, dos três convidados. A lei diz que a partir de então inicia-se o procedimento e constata-se a habilitação dos dois convidados, nesse sentido cabe a Administração, apenas verificar se todas as exigências da carta-convite foram atendidas e prosseguir com procedimento licitatório contratando a proposta vencedora.

Mais um ponto danoso que merece destaque, diz respeito ao princípio da publicidade. A Constituição Federal determina que todos os atos da Administração Pública devem ser públicos, o que não acontece na modalidade em apreço, pois é a única em que não se exige a publicação do edital ou convite.

É gritante como a carta-convite insulta o princípio da publicidade. Simplesmente a Administração escolhe os convidados e os enviam o convite, e quem tomar ciência da afixação do edital nas dependências da repartição pública, deverá previamente proceder ao cadastro. Um mínimo de publicidade deveria acorrer nesta modalidade, como a publicação do edital ou convite em jornal de grande circulação da cidade onde se realiza o certame.

O princípio da publicidade que tinha por finalidade ser usado em favor da Administração acaba sendo ignorado, afrontando o bem comum, o que era pra ser público acaba ficando oculto, possibilitando que poucas pessoas tenham acesso, prejudicando a ampla concorrência, e fiscalização dos interessados.

Uma quinta observação, refere-se ao fato que o legislador estabeleceu em lei, valores menores para a contratação através da modalidade carta-convite, se comparado com as demais modalidades, contudo não atentou-se para a possibilidade de estipular um numero máximo de licitações, nesta modalidade, anualmente, ou um valor máximo por certo período.

O valor estipulado é de até R$ 80.000,00 para compras e serviços e de até R$ 150.000,00 para obras e serviços de engenharia. Estes valores podem até serem considerados pequenos, mas se fizermos um somatório anual de todas as licitações na modalidade convite realizadas no Brasil, o valor final será estrondoso. Nesta feita não poderia o legislador possibilitar brechas para agentes públicos e administrados maculem o processo licitatório, e assim causar grande prejuízo ao Estado, mesmo que o valor de cada processo de licitação nesta modalidade, seja relativamente baixo.

 

6.    CONCLUSÃO

Com o advento da Lei 8.666/93, a licitação foi devidamente regulamentada, prevendo deveres e obrigações para a administração pública quanto aos interessados em participar de todo o procedimento licitatório.

Como pode-se depreender, a Carta Convite é a mais simples de todas as modalidades de licitação, mas também é a mais fácil de ser burlada. Esta modalidade não precisa ser publicada em diários oficiais ou em jornais, basta que seja afixada em local visível e no próprio recinto do órgão licitante, para que haja publicidade.

Em análise equiparativa com o princípio da publicidade, fica notório a falta de consonância com a forma que é realizada a publicidade nesta modalidade de licitação, não coadunando com a essência do princípio basilar da administração pública, que é a publicidade ampla de todos os seus atos.

É de se notar que o princípio da igualdade também fica comprometido como é realizado o procedimento na Carta Convite, e consequentemente atinge o princípio da competitividade, pelo fato destes dois caminharem conjuntamente, já que é necessário apenas convidar três licitantes, demonstrando cabalmente a desigualdade entre os não convidados, vez que estes ficam privados de obterem informações sobre essa modalidade de licitação.

Cabe também analisar o princípio da concorrência, que fica totalmente prejudicado, não apresentando em nenhum momento a livre concorrência, que conforme já mencionado é necessário apenas o convite para três empresas licitantes, e essas são escolhidas pelo próprio órgão que irá gerenciar o procedimento licitatório.

Essa problemática está longe de caminhar para o fim, mas no ano de 2007, com o projeto de Lei 7709/07, foi dado o ponta pé inicial para tentar suprimir as falhas dessa modalidade de licitação do ordenamento jurídico. O referido projeto propõe alterações na Lei de Licitações. As maiores inovações são a utilização dos meios eletrônicos, uma tendência sem volta, e a inserção da modalidade pregão.

Numa análise crítica essas modificações na lei das licitações, visam adequar as futuras contratações com as novas tecnologias de informações e atender aos princípios da transparência, competitividade, celeridade, dentre outros.

Por fim, é possível concluir que a simplicidade do certame na modalidade carta convite, não propicia que a administração pública cumpra com a finalidade maior do processo licitatório, qual seja, a busca pela melhor proposta para o interesse público.

 

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